Гарольд Берман

Западная традиция права: эпоха формирования

М.: Инфра-М, Издательство МГУ, Норма, 1998, 624 с.

Берман А. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998, 624 с.

В описи А №20430.

Из предисловия

Узость наших концепций права не дает нам видеть не только право, но и историю. Сегодня люди воспринимают право преимущественно как массу законодательных, административных и судебных правил, процедур и технических приемов, действующих в данной стране. Взгляд на историю, сопровождающий подобное восприятие права, жестко ограничен более или менее недалеким прошлым и определенной страной. Более того, это бывает взгляд даже и не на историю, а только лишь на текущую политику и ценности. По контрасту, давайте подумаем об историческом смысле концепций права, которые преобладали в прошлом, например в Англии XVIII в, в книге Блэкстона "Комментарии к законам Англии", написанной не только и не столько для юристов, а для всех образованных людей. По Блэкстону, в Англии преобладали следующие виды права: естественное право, божественное право, право наций, английское общее право, местное обычное право, римское право, церковное право, торговое право, статутное право и право справедливости. В этом списке имплицитно содержится взгляд на историю, не ограниченный своей страной или недавним прошлым, - это картина пересекающихся линий истории. Здесь и история христианства и иудаизма, история Греции, история Рима, история церкви, местная история, национальная история, международная история и еще многое другое. Такой взгляд, связывая читателей Блэкстона с разными прошедшими временами, освобождал их от прикованности к какому-то единственному прошлому, как и к прошлому в целом, в некотором абстрактном кантианском смысле. Блэкстон позволял своим читателям предвкушать не какое-то единственное будущее и не абстрактное "будущее вообще", а опять же разные будущие времена. Сам Блэкстон был "очень англичанин" и во огих отношениях весьма консервативен, но, признав многоформность тради-права в Англии, он признавал и многоформность самой истории.

О понятии права.

Как и понятие "западный", понятие "правовой" тоже имеет свою историю. "Право" в настоящее время обычно определяется как "корпус правил". А правила, в свою очередь, обычно считаются производными от статутов и там, где признается судебное законотворчество, от решений судов. Однако с этой точки зрения не существует такой вещи, как "западное право", потому что нет западного законодательного органа или суда. Точно так же не может существовать "американское право", а только федеральное право Соединенных Штатов и законодательство каждого из пятидесяти штатов. Такое определение права чересчур узко для такого исследования, которое охватывает системы права всех стран Запада во все периоды западной истории и интересуется не только правом в книгах, но и правом в действии. Право в действии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют "правовым процессом", или по-немецки Rechtsverwirklichung ("реализация права").

Лон Л. Фуллер определил право как "предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил". Это определение справедливо подчеркивает примат правовой деятельности над правовыми правилами. Однако я бы пошел еще дальше и добавил, что цель этого предприятия - не только создание и применение правил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, выдачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений. У права есть и другие задачи, кроме руководства в обычном смысле этого слова: право - это предприятие по облегчению добровольных договоренностей через переговоры по сделкам, выпуск документов (например, кредитных или документов на право владения) и другие акты правового характера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, переговорами и другими правовыми действиями.

Такое широкое понятие права необходимо для того, чтобы сравнить в единых рамках те многие конкретные правовые системы, которые существовали на Западе на протяжении веков. Оно необходимо и для того, чтобы исследовать взаимоотношения этих систем с другими политическими, экономическими, общественными институтами, ценностями и понятиями.

Западное право - история и традиция.

Я позволил себе определить право в общих терминах, без отсылки к конкретным правовым институтам, ценностям и понятиям, существующим на Западе уже многие века. Поступая так, я ставил своей целью ответить тем, кто, определяя право слишком узко, то есть как корпус правил, не позволяют нам понять зарождение западной традиции права, влияние на нее великих революций западной истории, а также ее нынешнее трудное положение. Понятие права как особого рода предприятия, в котором правила лишь играют определенную роль, приобретает смысл в контексте действительного исторического развития права данной культуры.

Говорить о "традиции" права на Западе - значит привлекать внимание к двум важнейшим историческим фактам. Первый состоит в том, что начиная с конца XI и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно развивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй факт заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития воспринимается (или воспринимался когда-то) как процесс не только перемен, но и органичного роста. Даже великие национальные революции прошлого - Русская еволюция 1917 г., Великая французская и Американская революции 1789 и 1776 г., Английская революция 1640 г., Реформация в Германии 1517 г. - в конце концов примирились с той традицией права, которую они или некоторые их лидеры собирались уничтожить.

Концепцию сознательного органичного развития в XI и XII вв. можно применить к учреждениям. Здесь термин "учреждения" обозначает структуры, предназначенные для выполнения конкретных общественных задач. Например, университеты - это учреждения для распространения высшего образования и подготовки специалистов; финансовые и судебные отделы в правительстве - это учреждения для осуществления соответственно налогообложения и правосудия. Правовая система - это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой - дать руководство разным отделам правительства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено. На Западе в XI и XII вв. не только недавно созданные университеты, казначейства, суды и правовые системы рассматривались как развивающиеся учреждения, но так же стали рассматриваться и церковь, светские структуры, такие, как городские и королевские правительства. Эти различные учреждения были задуманы как имеющие продолжающийся характер, ожидалось, что они постепенно будут приспосабливаться к новым ситуациям, реформироваться, расти в течение длительных промежутков времени. Частично такой рост был запланирован: например, многие соборы предполагалось строить на протяжении веков и поколений, бюджет строительства был рассчитан в буквальном смысле на тысячелетие. А иногда такой рост бывал не столько запланирован, сколько подстроен: администраторы и законодатели пересматривали работу своих предшественников, ученики задавались целью улучшить работу мастеров, за "глоссаторами" следовали "комментаторы". Рост также бывал и не запланирован, и не подстроен, а просто случаен: например, архитекторы "соединили" романский стиль с нормандским, в результате чего родилась ранняя готика, которая потом развилась в позднюю готику и т.п.

Как говорит Роберт Нисбет, никто не видит, как общество "растет", или "развивается", или "загнивает", или "умирает". Это все метафоры. И тем не менее убежденность живущих в определенном обществе людей в том, что оно в самом деле растет, развивается, загнивает или умирает, - вещь весьма реальная. В эпоху формирования западной традиции права старая мысль Августина о том, что общество, "град земной", постоянно гниет, разлагается, была смягчена новым представлением о том, что общественные институты способны к рождению, росту и размножению. Более того, считалось, что это такой процесс, в котором поколения людей сознательно и активно участвуют. Как сказал Гете, традицию нельзя унаследовать - надо ее заработать.

Великий английский историк Ф.У.Мейтленд использовал биологическую метафору роста для описания перемен, происшедших в английском праве, в отношении форм судебного иска в XII в. и далее. Он писал: "Наши формы судебного иска и не просто рубрики, и не мертвые категории; они не являются конечным результатом процесса классификации, приложенного к изначально данным материалам. Они - институты права; они, не побоимся этого слова, - живые существа. Каждое из этих существ живет своей собственной жизнью, переживает свои приключения, более или менее длительное время наслаждается своей силой, полезностью и популярностью, а потом, вполне возможно, впадает в немощную и одинокую старость. Некоторые из них - мертворожденные, другие бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные". Так, иск из причинения вреда ((trespass), который Мейтленд назвал "плодовитой матерью исков", как считается, "породил", или "явился источником", или "выделил" - в зависимости частично от вашего вкуса к метафоре, частью от вашего понимания органичной последовательности - иск об оскорблении действием, иск о нарушении владения движимым имуществом с причинением вреда, иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда и многие другие иски из причинения вреда. Он также явился "источником" деликтного иска по конкретным обстоятельствам дела, хотя здесь отпрыск весьма отличался от своего родителя . Ученые даже нарисовали дерево, представляющее формы иска, со стволом, ветвями и датами, вроде генеалогического. Что это, просто педагогический прием? А может, форма анимизма?

Полезно было бы провести аналогию между развитием права в таком его понимании и развитием музыки. Начиная с XI и в XII в. одноголосная музыка, представленная в основном григорианским хоралом, постепенно заменялась полифонической музыкой. Развивалась двухголосная, трехголосная и, в конце концов, четырехголосная музыка. Контрапунктный стиль, представленный мотетом XIII в., развился к XIV в. в гармонический стиль аг8 поуа, представленный балладой. В конце концов, контрапункт и гармония соединились. XVI век стал свидетелем развития великих немецких протестантских хоралов, а те вместе с итальянскими и английскими мадригалами и другими музыкальными формами явились основой оперы, которая и появилась впервые в Италии в конце XVI - начале XVII столетия. Впоследствии музыка Возрождения уступила место музыке барокко, а та - музыке классицизма и т. д. Ни один серьезный музыкант, будь он хоть каким авангардистом, не может позволить себе не знать этой истории. И недалеко еще ушло то время, когда точно так же от хорошего юриста требовалось знание развития правовых институтов. Конечно же, не всякую перемену нужно рассматривать как рост. Некоторые перемены буквально обрубают растущие побеги. Например, нельзя сказать, что судебное разбирательство путем испытания или поединка явилось источником суда присяжных или что гражданский иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда вырос из апелляции о фелонии. Испытание, поединок и апелляция о фелонии были по природе своей пле' менными и феодальными институтами, а вот жюри присяжных и иск из причинения вреда - королевскими. Более того, первые едва пережили введение вторых, в то время как понятие органичного роста предполагает, что родитель продолжает свою жизнь наряду с отпрыском.

В то же время сознательный рост не обязательно означает целенаправленное движение к определенным идеальным целям. Это нечто меньшее, чем моральный прогресс, однако и нечто большее, чем просто изменение и накопление. Правовая реформа, вне всякого сомнения, является повторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее формирования. Однако же сама реформа рассматривается как часть того, что назвал продолжающимся характером традиции, ее осознанной непрерывностью во времени.

Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так:

1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.

2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы.

3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения.

4. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованны, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.

Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н. э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права.

5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, "организм", который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана.

6. Жизнеспособность понятия организма, "корпуса", или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений.

7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю.

8. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово "конституционализм" было придумано Американской Революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пока он не переделает его, законным же образом, он связан им.

9. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикции различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикции и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.

Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден материальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.

Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.

Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля.

10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.